Een scheiding tussen bestuurder en aandeelhouders: conflict over de waarde van de aandelen

Door Frank Laurens Jansen

Lees ook: Verschillende belanghebbenden van de jaarrekening, zo pak je dat als accountant aan

Ondernemen betekent ook een goede samenwerking tussen aandeelhouders en bestuurders/ managers. Daarbij hoort zoals bij elk ‘goed huwelijk’ een goede ‘pre-nup’. Wanneer een bestuurder/manager vertrekt (‘leave’) en zijn aandelen dient aan te bieden, dan gaan de belangen uit elkaar lopen. Dit artikel schetst conflicten die hierbij kunnen ontstaan en hoe die mogelijk te ondervangen zijn.

Uiteraard geldt het beginsel van contractsvrijheid, maar belangrijk te beseffen is interpretatieverschillen kunnen optreden. Een in een aandeelhoudersovereenkomst (‘SHA’) geldende regel kan door een combinatie van factoren als niet van toepassing worden verklaard als deze niet redelijk en billijk is.

De prijsbepaling
De prijsbepaling van de aandelen wordt bepaald door de kwalificatie wat voor ‘leave’ het is. Dit in combinatie met de dan van toepassing zijnde rekenmethode. Bij een conflict draait het dus om de vraag hoe de ‘leave’ valt te interpreteren en te kwalificeren. En of de rekenmethode helder en juist geformuleerd en toegepast is. En of de combinatie redelijk en billijk is.

De rekenmethode
Vaak zie ik nog dat de rekenmethode gekoppeld is aan de jaarrekeningen. Uit de -rechts-literatuur komt naar voren dat dit voor bepaling van de waarde van de aandelen niet volstaat als enige informatiebron. Daarnaast kan het zijn dat de jaarrekening(en) nog niet zijn vastgesteld. De vertrekkende aandeelhouder heeft dan doorgaans een ander belang dan de blijvende. In situaties als deze vergt het extra toelichting als dan gekozen wordt voor bepaalde – afwijkende – verslaggevingskeuzes. 

Noemenswaardig te vermelden is dat in de gevallen die speelden bij de Ondernemingskamer (OK), waar niet altijd een ‘SHA’ in kwestie was. Volgens de OK moest bij de bepaling van de waarde van de aandelen, van de gedwongen over te dragen aandelen, rekening worden gehouden met de winstverwachting van de onderneming. Daarnaast zou een waarde-berekening op basis van de intrinsieke waarde niet zomaar mogen worden aanvaardt.

De stemverhouding
Verder is het raadzaam bij een ‘SHA’-aandacht te schenken aan de stemverhouding en het soort stemrecht. Je wilt immers niet dat een bestuurder/ manager aandeelhoudersbesluiten die hem onwelgevallig zijn in deze situatie blokkeert. Dit valt wellicht te ondervangen door in de ‘SHA’ te bepalen dat in een conflictsituatie als deze de aandelen en haar rechten ‘tijdelijk’ dienen te worden overgedragen aan een onafhankelijke derde. In bepaalde gevallen is het raadzamer te werken met een ‘SAR’-regeling (Stock Appreciation Rights). Ook voor de ‘SAR’-regeling geldt natuurlijk de problematiek m.b.t de rekenmethode en de ‘leave’.

Drie verschillende ‘leaver’ bepalingen
De ‘leavers’ bepalingen kunnen doorgaans worden onderscheiden in drie soorten: de ‘good’, de ‘early’ en de ‘bad leaver’. Afhankelijk van de kwalificatie wat voor ‘leaver’ het betreft geldt een aanbiedingsverplichting en waardering van de aandelen. Bij een ‘good leaver’ wordt doorgaans geen afslag op de waarde van de aandelen gegeven. Een ‘early leaver’ betreft de afspraak over de termijn waarbinnen men niet mag vertrekken, doet men dat wel dan geldt een afslag op de waarde van de aandelen. Bij een ‘bad leaver’ is het zo dat men de aandelen tegen een fikse afslag dient aan te bieden. 

Hieronder een aantal veel komende conflicten.
Aangezien een ‘leave’ doorgaans gekoppeld is aan de prestaties van de bestuurder/ manager op grond van een management- of arbeidsovereenkomst is het raadzaam een objectieve norm te hanteren. Daarom wordt doorgaans aangesloten bij de bepalingen uit het arbeidsrecht. Zo wordt een ‘bad leave’ doorgaans gekoppeld aan een dringende reden, zoals omschreven in artikel 7:678 BW en aan de redelijke grond van artikel 7:669 lid 3. Let wel; voor beide artikelen geldt dat uit de rechtspraak volgt dat de lat voor toepasselijkheid redelijk hoog is. Voor beide artikelen is het raadzaam na te gaan welke punten wel en welke niet toepasselijk zijn. En eventueel deze – met elkaar – juist te herformuleren. 

Verder is het raadzaam aandacht te schenken aan de formulering van de materiele tekortkoming in de nakoming van de management- of arbeidsovereenkomst. Geef daarbij duidelijk aan voor welke bepalingen deze wel en voor welke bepalingen deze niet geldt. En wat daarvan het gevolg is. En vergeet ook niet dat de bestuurder/ manager een redelijk termijn – indien mogelijk – moet worden gegeven om de tekortkoming te herstellen. 

Ook de bepalingen over overlijden en (langdurige) arbeidsongeschiktheid verdienen de nodige aandacht. Deze bepalingen koppelen aan een ‘bad or early leave’ zijn doorgaans niet juridisch haalbaar. Het is raadzaam te formuleren na welke periode van arbeidsongeschiktheid en bij welk percentage arbeidsongeschiktheid een bestuurder/ manager zijn aandelen dient aan te bieden.

Bij een ‘leave’ staan de verhoudingen meestal al op scherp en zit men niet te wachten op een debat over de uitleg, de juistheid of debat over de redelijkheid en billijkheid, ‘so better be prepared’!

 
Mr. Frank Laurens Jansen is ondernemingsrecht advocaat bij www.kreinn.nl en is lid van de vereniging corporate litigation en de vereniging jaarrekeningenrecht.